三聚阳光--关于治理“非正常专利申请”与推动知识产权高质量发展的一些思考

推进我国专利质量提升与专利体系改革，任重而道远。打击非正常专利申请是治理数量虚高、维护知识产权制度稳定运行、强化知识产权保护、促进高质量发展的必然要求。对于非正常专利申请，打击不是目的，减少和杜绝才是根本，才是效果的体现，推动知识产权高质量发展需要部门协同，社会共治。

作者 | 张杰 三聚阳光知识产权集团董事长

一、前言

在第23个世界知识产权日来临之际，国家知识产权局再一次发布了开展知识产权代理行业“蓝天”专项整治行动的通知，将对非正常申请等行为给予高倍数或顶格罚款!这种拳拳到肉的打击，无不体现着政府直面专利审查提质增效与打击非正常专利申请的决心。

我司去年11月曾在三聚观察上发表过一篇题为“别让创新发展困在非正常漩涡里”的文章，详细介绍了非正常专利申请的成因和影响。本文是三聚阳光知识产权集团董事长张杰先生关于这个问题的再思考。

二、成绩与问题

据国家知识产权局数据统计，截至2022年底，高价值发明专利审查周期压减至13个月，发明专利平均审查周期压减至16.5个月，提前完成审查周期五年压减的目标任务;在审查效率大幅提高的同时，审查质量也得到稳步提升，专利审查质量用户满意度指数达到85.7，连续13年保持在满意区间，发明专利审查结案准确率高达93.4%，保持稳中有升。这份专利审查提质增效的成绩单着实亮眼。

而另一方面，国家知识产权局也一直高度重视打击非正常专利申请的工作。据公开信息显示，2021年国家知识产权局共分4 批向地方局通报非正常专利申请 81.5 万件，通报后专利申请撤回率为97%，还约谈了数千家代理机构，并公布了对专利代理机构的处理结果，包括罚款、吊销营业执照等等。虽然2022年打击非正常专利申请的数据至今尚未公开，但从全国多地市场监督管理部门公布的各批次通报结果，能够简单推测出一二，多地的撤回率大多保持在90%左右，甚至在多个县级区域撤回率达到了100%，也侧面反映政府对非正常的“零容忍”态度，打击非正常专利申请已经成为常态化工作。

对于政府而言，打击非正常专利申请是治理数量虚高、维护知识产权制度稳定运行、强化知识产权保护、促进高质量发展的必然要求，能最大限度发挥财政资金使用效益，使真正的发明创造和高价值发明专利申请得到充分的审查资源保障，维护真正创新主体的合法权益，确保国务院“放管服”审查周期压减目标任务顺利实现。另外可以看到，国家知识产权局一面在持续加大打击非正常专利申请代理行为工作力度，另一面也在制度优化上努力做着新的探索，比如代理监管长效机制的设计与建设、专利代理“白名单”制度的探索建立等等，进一步引导知识产权服务向专业化与高水平发展，大力提升知识产权服务水平，更好地服务经济高质量发展。

在国家创新政策体系中，知识产权保护为实现创新驱动发展战略目标提供了重要的制度支撑和法律保障。在专利制度的激励下，我国专利申请数量飞速增长，在我国专利数量登顶全球首位的十余年间，非正常专利申请问题也在悄无声息地暴露出来，大量“问题专利”和“垃圾专利”的出现，严重制约着我国专利制度与创新体系的健康发展。

我国专利“大而不强，全而不优”和各种非创新、非市场因素导致的数量虚高问题亟待解决，高质量创造以及高质量保护已成为当前紧迫任务。2016年底，国家知识产权局发布并实施了《专利质量提升工程实施方案》，从专利全链条发力促进专利质量提升，推动我国专利“由多向优、由大到强”转变，并以提高知识产权创造和科技创新能力，实现知识产权强国战略为目标。而为了实现对症下药，进一步提升我国专利申请质量，加快建设知识产权强国，2018年起国家知识产权局开始“严打”非正常专利申请。

可以清晰看到，近年来我国在专利质量提升工程上所做出的努力与所取得的成绩，同时也需要正视我国在打击非正常工作开展中所暴露出的一些问题与不足，值得大家深入反思、汲取教训和改进工作。而当下问题主要集中在以下几个方面：

1、非正常专利申请行为的打击范围、审查标准不明确，导致存在“误杀误伤”乱象;

2、地方各级行政管理机构迫于考核与排名的压力，对代理机构与申请人的干预和要求较多，层层加码后带来“申诉困难”;

3、认定通知程序不规范，申诉程序繁杂不清晰，救济通道不透明，没有流畅的反馈机制。

不可否认，行政部门确实在打击非正常专利申请的落实和执行环节，出现了部分与现有法律和法规以及支持和鼓励创新原则相冲突的现象，在执行层面缺乏一定的约束与反馈机制，如不尽快调整，精准施策，极易对创新造成巨大的负面影响。当小发明人或中小微企业意识到申请专利要冒如此大的风险和困难，就可能不再相信知识产权制度，有了技术创新也不愿意去申请专利，这无疑会对我国的技术创新体系构建造成巨大打击。

三、打击非正常的必要性

与此同时，我们还应当正视两个问题：

第一，应当肯定打击非正常专利申请工作的必要性

打击非正常工作的开展是一个挤出水分和泡沫的过程。目前我国的专利数量已严重脱离创新能力的真实情况，大量垃圾专利、问题专利以及非正常专利申请行为不仅严重影响了我国专利的整体质量，造成大量的审查资源和司法资源浪费，导致专利代理行业的畸形发展，还会引发社会公众对专利制度的质疑，动摇发明创造通过专利权保护的信心，明显与我国高质量创新发展要求背道而驰，严重阻碍了专利制度促进科技与经济社会发展的目标实现。

其次，“非正常专利申请”越打越乱的论调是错误的，一切都在向好的方向发展。在欧美国家专利制度发展历程中，也都曾经历过阶段性的专利数量爆发式增长，也曾出现导致社会创新效率降低的“问题专利”。而我国作为全球重要的消费市场和创新产业基地，面对着更加复杂更加严峻的专利质量问题，需要政府通过顶层指引去完善优化相关法律与规章制度，去纠偏纠错，形成机制依法依规严格规范专利申请行为。为了更好地提升专利质量，相关部门也在积极推动修改《专利法实施细则》和《审查指南》，使打击非正常申请更具可操作性、打击更加精准以及使救济程序更加完善。

第二，非正常专利申请是专利申请质量不高的突出表现

“猛药”的背后，是对低质量专利的警醒。大家抱怨最多的还是在打击非正常的过程中，连带打击到了低质量专利。低质量专利主要体现在发明技术水平与技术应用价值不高、文件撰写质量较低、技术与市场脱节等问题上，例如个人搞大创新、中小学生搞发明、大批量发明创造的申请主体与本身资质不符、挤牙膏式创新、吹牛皮式的发明创造，以及代理人或代理机构历史有黑料等，都可能作为低质量专利成为被打击的对象。这些低质量专利本身不符合专利保护的宗旨，不是以创造市场价值和社会效益为目的，既浪费了大量国家资源，又易对我国创新转化效率产生消极影响。打击非正常专利申请是提高专利质量与促进保护和运用的最低要求，同时也是对低质量专利的警醒，以促进更多高质量专利的产出。

另外，非市场化与投机性的专利申请是造成专利质量下降与授权时滞的重要因素。以追求数量、靠财政资助和作为“荣誉”为出发点，而不是为了保护创新和追求市场价值，这样的专利无论是技术质量还是申请文本质量都很低。大量无市场价值的专利，致使真正有市场价值的高质量发明创造反而难以得到高质量的专利代理、审查服务，严重阻碍了创新;并且，由于大量低质量甚至是非正常专利申请的存在，导致公开的专利情报信息存在着“非正常信息”，而依赖于专利信息分析的“专利导航”、“专利分析评议”、“专利预警”等分析结果必然存在着偏差，还会误导政府部门基于专利数量作出涉及科技创新能力的相关决策，不利于社会科学技术的进步与产业的稳定发展。

因此，解决我国专利质量问题迫在眉睫，应通过政策指引、法律完善、精准定位等多种手段的实施，提升专利代理和审查质量，从源头保证高质量专利的产出，规范专利申请人、代理人在专利申请与审查过程中的行为，完善优化现有的专利申请制度，持续促进申请质量和审查质量稳步提升。

四、专利代理机构的定位和作用

除了政府顶层设计和指引外，专利代理机构同样也是将创新成果转化为专利的重要环节，在专利质量提升工程与减少非正常专利申请工作中扮演着重要角色。根据国家知识产权局发布的《2022年全国知识产权服务业统计调查报告》的数据统计，2021年我国专利申请有80.2%是通过专利代理机构代理的。

专利代理机构代理质量的好坏很大程度上决定着专利质量的高低，对于减少非正常专利申请，应承担起相应的责任和义务。作为专业的知识产权服务机构，我们在帮助企业培育高质量专利与减少非正常专利申请方面，也做了许多的实践与尝试。具体而言，我们建立起了“四道防线”——

第一道防线——从代理源头减少非正常申请

在与客户进行初步接触以及业务洽谈阶段，代理机构应主动了解和甑别客户申请专利的目的。对那些不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础，为牟取不正当利益而申请专利的客户，应主动向其介绍国家关于非正常申请的相关政策以及惩戒措施，劝阻其申请相关专利，以切断非正常申请的代理源头，使非正常申请失去滋长的温床。

代理机构作为专利法律服务的提供方，应明确对待非正常申请的态度，主动舍弃这部分业务，将服务重心聚焦到专利质量提升与高价值专利挖掘上。同时，要完善内部工作机制，强化内部监管与非正常申请政策的宣讲及培训，对签约行为进行规范和约束，避免对非正常申请大开方便之门。

第二道防线——在专利代理的各个环节严把质量关，避免非正常申请

代理机构应在案件代理的各个环节把好质量关，避免出现漏网之鱼。

在专利撰写阶段，代理机构应对技术交底书中的技术方案进行全面检索，一方面筛选出那些通过拼凑、简单替换或抄袭而形成的技术方案，即非正常申请;另一方面通过检索可以更全面地了解现有技术，确定发明点，并在此基础上构建合理的保护方案，为撰写高质量专利申请打下坚实基础。很多创新主体并未认识到专利申请前检索的重要性，代理机构有责任去引导和呼吁创新主体提高对检索工作的重视度并自愿为此支付合理的费用，为其提供申请前的检索服务。

对于那些需要进行专利挖掘的系列技术，专利代理师应认真了解现有技术、产业现状、发明构思、存在的技术问题、技术方案及技术效果等，为客户提供合理的专利布局。专利代理师应当以维护客户权益为出发点，客观建议专利申请策略及数量，不应为了迎合客户对申请数量的要求或为了多赚取代理费而做不合理的建议，例如通过不合理的发明点交叉或技术方案的过度拆分等方式增加申请数量，导致没有保护意义的非正常申请产生。代理机构应在这一过程中守住阵地，不逾底线。

此外，代理机构可以通过设置内部审核制度及质检制度，进一步避免非正常申请并提高案件质量。通过多位经验丰富的专利代理师分级审核最终定稿，能够发现那些相较隐蔽的非正常申请以及提高案件质量，比如对于不符合技术改进或设计常理，或者无实际保护价值的变劣、堆砌的技术方案以及编造实验数据的技术方案的识别等。

质检制度不同于审核制度，质检通常是由非案件撰写人及审核人对案件进行质量评价的一种制度，该质检人员通常是专职的质检员。如果代理机构拥有运行良好的质检体系、严格的质检标准以及资深的专职质检员，那么该制度对代理机构案件质量提高的影响将是深远的。实际上，很多大中型代理机构已经开始意识到这一点，不少大型创新主体对代理机构内部的质量控制手段及方法也越来越重视，甚至将其设置为投标的门槛。因此，审核制度和质检制度是否实施以及实施效果如何，对减少包括非正常申请在内的低质量申请具有重要作用。

对于代理机构而言，所代理专利申请被误伤误判为非正常申请的情况也时有发生，如何系统性地从撰写角度避免真正的发明创造被误伤误判也是非常重要的工作。为此，需要代理机构总结一些切实可行的经验，并在机构内部发布相应的撰写指导意见以引导代理人规范化、专业化撰写，避免由于撰写原因导致的误伤误判。

作为抛砖引玉之用，提供以下粗略建议供代理机构在撰写申请文件以保护真正的发明创造，而又担心被误判为非正常申请时参考：

(1)对于前后或同时提交的系列申请尽量避免同一发明点在不同的申请中重复出现;

(2)对于前后或同时递交的系列申请应根据技术方案、工作原理、技术效果等的不同对说明书进行差异化撰写，不应仅通过复制粘贴的方式撰写说明书的不同部分;

(3)对于发明名称或附图相同或相近的系列申请，应在解决的技术问题、技术方案和实现的技术效果等方面存在实质性区别;

(4)具有单一性的相关技术方案应尽量在同一申请中申请。

以上仅为常见情形，其它情形还需要各代理机构根据自身案件情况进行总结梳理，以降低被误伤误判的比例。

另外，作为代理机构我们非常期待有专业机构能开发出一款小程序用于申请文件的自查，不仅能有效降低被误伤误判的比例，还可以协助检查撰写中的各类形式问题，一举两得之外，进一步节约代理机构的人力成本，提高工作效率。

当然，除了以上具体措施外，我们认为，更为重要的是代理机构内部应形成一套完整的质量控制机制，该机制能将以上各个方面的措施及其它因地制宜的措施融合形成一个整体，从而有效地为代理机构提高案件代理质量保驾护航。

第三道防线——构建高水平人才团队，提升专业素质，减少非正常申请

以上提到的避免非正常申请的各项措施以及内部机制的形成等都需要人才作为实施主体，因此打造和培养具有优良专业素养的人才团队则显得尤为重要。而人才的培养是个系统性工程，涉及人才招聘、入职培训、职业规划培训、业务能力提升培训等方方面面。代理机构应主动投入相应的培训资源，定期组织系统培训，提升专业综合素质，助其良好成长。

对于非正常申请，也需要代理机构去组织专利代理师及业务洽谈人员等及时学习非正常专利申请相关的规范性文件，使其充分认识到打击非正常申请对整个行业及机构发展的意义，进而建立、增强发现非正常申请的能力和意识，承担起相关责任。

第四道防线——协助不同创新主体提高申请高质量专利的意识

代理机构应积极为不同的创新主体尤其是中小企业、创业公司、高校及研究院所等提供多种形式的相关培训，例如高价值专利培训、专利布局培训、高质量技术交底书撰写培训，非正常专利申请政策培训等，从全方位多角度影响并引导创新主体申请高质量专利、运用并保护好自己的合法权益;对于中小企业、创业公司，结合申请人自身的研发情况和特点，为其提供针对性的专利检索、布局及撰写服务。对于高校及研究院所等研究机构，还应协助他们完善创新链，包括知识发现、发明创造、技术转移与技术转化等环节，为国内高校及研究院所进一步提高专利申请质量贡献力量。

综上所述，专利代理机构在减少非正常申请及提高专利质量工作中应主动扮演和承担更重要的角色，练好内功，放高眼量，服务工作才能取得更大的成效。

五、建言献策

推动知识产权高质量发展需要部门协同，社会共治。对于非正常专利申请，打击不是目的，减少和杜绝才是根本，才是效果的体现。打击非正常工作的推进是一个自上而下和自下而上相互结合和协作的过程，为了更好地配合政府完成专利提质增量、打击非正常专利申请的历史任务，站在专利代理机构的角度也希望政府部门能够进一步细化具体的标准与程序，确保各项优化措施完整、准确落到实处，主要体现为以下几点：

01.

审查部门应当增加透明度，公布更详细的疑似非正常专利申请的评判标准，以便代理机构学习和掌握，减少非正常申请的产生。我们的目的是减少非正常申请的产生，这就需要发动社会的力量、特别是撰写专利申请文件的代理机构的力量。国知局可以把内部检索检查非正常专利申请的标准软件制成工具包，免费发放给愿意做高质量申请的专利代理机构使用，用于专利申请递交前的自查自纠，这样可以提前大量减少非正常申请，既节约了大量审查资源，也可以有效扭转非正常申请居高不下的局面。

02.

规范申诉程序和救济手段以及文件要求，制定更加合理的救济程序与措施，坚持依法行政。应该建立有效的沟通反馈机制，形成政府、市场和社会多方协同，以提升治理体系的整体效能，进一步健全和完善知识产权保护制度。

03.

会同有关部门加大技术创新、科研投入对产业发展价值的宣传和正确导向，淡化对专利数量指标的依赖和考核。在高新技术企业申请、专精特新企业申请认定、企业科创属性认定中，专利申请和授权只是衡量企业创新能力和竞争力的一小部分，科研经费的投入、科研人员的数量和质量、技术创新在产业发展中的地位和作用才应该是企业更需要关注的方面，政府应主动加大这方面的宣传并在执行层面有更多具体体现。

04.

从长远看，将发明、实用新型和外观设计三种不同类别的知识产权分别立法。尤其是后两者不再称为专利，应该是一个根本性的举措，这也符合世界绝大多数国家的作法。改革开放初期，我国为加速知识产权立法，将实用新型、工业外观设计的审查与保护写在了同一部法律中，这与大多数、特别是发达国家的法律实践不符，这些年从统计上也带来我国专利数量虚高的现象，造成了对我国创新的阻碍以及对经济发展的损害，因此我们可以借鉴其他国家对实用新型、外观设计单独立法的方式与经验，结合不同经济发展阶段实施有效的专利制度选择。

劣币驱逐良币的现象是我们每一个知识产权从业者都不愿看到的，非正常专利的发展泛滥严重影响到每一个人的真正利益，谁还会去花心思去搞专利研发，更不会去搞专利挖掘、专利布局。我们能够看到政府打击非正常专利申请的决心，只有专利行业规范发展，创新才能实现其该有的价值。

推进我国的专利体系改革，任重而道远。不同时期，政府部门引领发展的侧重不同，过去专利是激励创新的工具，如今随着时代发展赋予了专利更多价值与意义。作为知识产权从业者，只有在各方共同努力下，知识产权整体大环境好了，整体质量提升了，专利价值才会突显，专利和创新才会更值钱，我们的服务工作才会更有意义，更受别人尊敬。守住底线，共同努力才是我们的目标和一切意义所在。

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